Эффективность норм о запрете на получение врачами подарков от представителей фармбизнеса

75

Недавно вступил в силу Феде­ральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ "Об основах охра­ны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее — Закон об охра­не здоровья). Одно из нововведений закона — запрет на дарение медицин­ским работникам от лица представи­телей фармбизнеса.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 74 Закона об охране здоровья медицинские работники и руко­водители медицинских организаций не вправе "принимать от органи­заций, занимающихся разработкой, производ­ством и (или) реализаци­ей лекарственных пре­паратов, медицинских из­делий, организаций, обла­дающих правами на ис­пользование торгового наименования лекарст­венного препарата, ор­ганизаций оптовой тор­говли лекарственными средствами, аптечных организаций (их представителей, иных физических и юридических лиц, осуществляющих свою деятельность от имени этих ор­ганизаций) <...> подарки, денежные средства (за исключением вознаграж­дений по договорам при проведении клинических исследований лекар­ственных препаратов, клинических испытаний медицинских изделий, в связи с осуществлением медицин­ским работником педагогической и (или) научной деятельности), в том числе на оплату развлечений, отдыха, проезда к месту отдыха, а также при­нимать участие в развлекательных мероприятиях, проводимых за счет средств компаний, представителей компаний".

Попытку законодательного реше­ния проблемы дарения (подкупа, фор­мирования лояльности) в целом можно приветствовать. Об этой проблеме не­однократно говорилось на страницах печати1, она была заявлена на высшем политическом уровне2. Однако проду­ман ли подход законодателя к реше­нию проблемы с формально-юридиче­ской точки зрения, окажутся ли нормы нового закона о запрете дарения меди­цинским работникам эффективными?

Рассмотрим основные проблемы, которые могут возникнуть при при­менении ст. 74 Закона.

Коллизия норм о дарении

Прежде всего, следует обратить внимание на коллизию нормы о запре­те дарения Закона об охране здоровья с нормами дарения, закрепленными в Гражданском кодексе РФ (далее — ГК РФ). Дарение — один из тради­ционных институтов гражданско­го права. Оно урегулировано гл. 32 ГК РФ (ст. 572 — 582). Несомненный интерес представляет ч. 1 ст. 575 "За­прещение дарения" ГК РФ. Так, даре­ние, в частности, не допускается:

— от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их за­конными представителями;

— работникам образовательных орга­низаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социаль­ные услуги, и аналогичных органи­заций, в том числе организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, гражданами, находящимися в них на лечении, со­держании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан;

— лицам, замещающим государ­ственные должности Российской Фе­дерации, государственные должности субъектов РФ, муниципальные долж­ности, государственным служащим, муниципальным служащим, служа­щим Банка России в связи с их долж­ностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязан­ностей.

Как можно убедиться, запрет на да­рение работникам медицинских орга­низаций представителями фармбиз­неса в ГК РФ отсутствует — налицо коллизия между нормами двух феде­ральных законов (кодифицированно­го и обычного). Подобная правовая ситуация не уникальна. В специаль­ной литературе принято различать вертикальную и горизонтальную иерархию источников права.

Вертикальная иерархия обычно не вызывает вопросов: Конституция РФ; федеральные конституционные за­коны; федеральные законы; подза­конные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы федеральных министерств и ведомств и т. д.). Горизонтальная иерархия норм права устанавлива­ет относительный приоритет норм, которые находятся на одной ступе­ни вертикальной иерархии. Главен­ствующей во всех случаях является вертикальная иерархия. Для опреде­ления верховенства законодательных актов по горизонтальной иерархии (например, при установлении прио­ритета между нормами двух кодифи­цированных актов, нормами феде­ральных законов, нормами кодекса и федерального закона и др.) в теории выработан ряд правил.

Первое проявление горизонталь­ной иерархии норм связано принци­пом "lex specialis derogat generali" — "специальный закон вытесняет общий". Второе сводится к правилу о том, что новый закон обладает прио­ритетом по отношению к ранее из­данному. Речь идет об известном со времен римского права принципе: "lex posterior derogat prior" — "по­следующий акт вытесняет предшест­вующий". Если следовать этим прин­ципам, то обнаруженная коллизия,

казалось бы, легко разрешима. Нуж­но только руководствоваться нормой о запрете дарения Закона об охране здоровья, учитывая приоритет специ­альной и новой нормы.

Кроме того, ч. 2 и 3 ст. 3 Закона об охране здоровья явно провозглашают верховенство Закона над иными фе­деральными законами. Но приоритет этот касается исключительно норм об охране здоровья граждан, а не норм, определяющих статус (права, обязан­ности и ограничения) отдельных кате­горий граждан (в том числе работни­ков), и тем более норм о дарении.

Между тем согласно ст. 3 ГК РФ "гражданское законодательство со­стоит из настоящего Кодекса и приня­тых в соответствии с ним иных феде­ральных законов...". Словосочетание "в соответствии" указывает на вер­ховенство Гражданского кодекса над другими федеральными законами. Да­рение, как отмечалось, институт граж­данского права. Поэтому выглядит логичным соответствие иных норм действующего законодательства о дарении нормам ГК РФ (обеспечение единства и стабильности гражданско­го оборота).

Гражданское законодательство опре­деляет правовое положение участни­ков гражданского оборота, основания возникновения и порядок осущест­вления права собственности и других вещных прав, регулирует договорные и иные обязательства, в том числе да­рение (ч. 1 ст. 2 ГК РФ). Предметом же Закона об охране здоровья являются отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан, в том числе обязанности медицинских работни­ков (ст. 1 Закона).

Помимо норм общей части ГК РФ, следует учитывать и его специальные нормы, прямо предусматривающие в отдельных случаях отказ от приоритета норм общей части. Как показывает анализ главы 32 ГК РФ, посвя­щенной дарению, в ее составе нет отсылочных норм к другим федеральным законам.

В связи с рассматриваемым вопро­сом определенный интерес представ­ляет Постановление Конституцион­ного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П.

В запросе группы депутатов Государ­ственной Думы оспаривалась, в част­ности, конституционность ч. 1 и 2 ст. 7, устанавливающих приоритет Уголов­но-процессуального кодекса РФ перед другими федеральными законами и иными нормативными правовыми ак­тами и запрещающих суду, прокурору, следователю, органу дознания и дозна­вателю применять федеральный закон, противоречащий данному Кодексу.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее — УПК РФ), который в соответствии с ч. 1 ст. 1 устанавлива­ет порядок уголовного судопроизвод­ства на территории РФ, будучи обыч­ным федеральным законом, не имеет преимущества перед другими феде­ральными законами по определенной непосредственно Конституцией РФ иерархии нормативных актов. Вме­сте с тем федеральный законодатель в целях реализации конституционных принципов правового государства, ра­венства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам,

вправе установить приоритет УПК РФ перед иными федеральными закона­ми при регулировании уголовно-про­цессуальных отношений. Однако этот приоритет не безусловный, он ограни­чен рамками специального предмета регулирования.

Таким образом, главенство норм Закона об охране здоровья также не безусловно, а разрешение возник­шей коллизии между его нормами, запрещающими делать подарки пред­ставителями фармбизнеса, и норма­ми ГК РФ, не содержащими такого запрета, затруднительно. Полагаем правильным для предупреждения возможных проблем в правоприме­нительной практике дополнить ст. 575 ГК РФ соответствующим пунктом.

Обычные подарки

Согласно ч. 1 ст. 575 ГК РФ не до­пускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость кото­рых не превышает трех тысяч рублей. Понятие "обычный подарок" законо­датель не раскрывает, но устанавли­вает верхнюю границу его стоимости (цены). Под обычными подарками чаще всего понимают вещи, которые могут быть преподнесены лицу с уче­том возникших взаимоотношений да­рителя и одаряемого, повода дарения, принятых в обществе нравственных критериев и др. К ним относят сувени­ры и тому подобную продукцию. Еще недавно среди представителей ком­паний было принято дарить медикам (речь не идет о взаимоотношениях представителей фармбизнеса и клю­чевых лидеров мнения, главных вра­чей, чиновников системы здравоохра­нения и др.) авторучки, календари,

органайзеры, медицинские халаты, тонометры, чайники, посуду в кабинет и т. п. По общему правилу стоимость этих вещей не превышала трех тысяч рублей. Иногда подарок, в том числе обычный, на практике рассматривают как взятку. Однако по российскому законодательству большинству меди­цинских работников инкриминиро­вать получение взятки нельзя, т. к. они не являются должностными лицами3.

Кроме того, с позиций публичного права следует учитывать целый ряд законов и иных нормативных актов, определяющих правовой статус госу­дарственных служащих, судей, сле­дователей, прокурорских работников и т. п. Эти законы и нормативные акты могут содержать дополнительные к статусу обязанности и ограничения (в том числе и на получение подарков). Такой подход оправдан и позволя­ет сократить количество возможных злоупотреблений лицами, наделенны­ми законом большими полномочиями. Теперь же к ним предлагается отнес­ти и медицинских работников. Но ни по новому Закону об охране здоровья, ни в соответствии с действующим за­конодательством о государственной и муниципальной службе медработни­ков нельзя назвать таковыми. В силу п. 13 ст. 2 Закона об охране здоровья, медицинский работник — физиче­ское лицо, которое имеет медицин­ское или иное образование, работает в медицинской организации и в тру­довые (должностные) обязанности которого входит осуществление меди­цинской деятельности. Согласно п. 15 той же статьи лечащий врач — врач, на которого возложены функции по организации и непосредственному

оказанию пациенту медицинской по­мощи в период наблюдения за ним и его лечения. Медицинская деятель­ность — это профессиональная дея­тельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (про­филактических) мероприятий и про­фессиональная деятельность, связан­ная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонен­тов в медицинских целях (п. 10 ст. 2 Закона об охране здоровья).

Иными словами, никаких прямых упоминаний о публично-правовых началах в деятельности медика, если следовать букве нового закона, мы не находим.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ "О го­сударственной гражданской службе Российской Федерации" гражданско­му служащему в связи с исполнени­ем должностных обязанностей за­прещается получать вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознагражде­ние, ссуды, услуги, оплату развлече­ний, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения). Подарки, полученные гражданским служащим в связи с протокольными мероприя­тиями, служебными командировками и другими официальными мероприя­тиями, признаются, соответственно, федеральной собственностью и соб­ственностью субъекта РФ и переда­ются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской

службы, за исключением случаев, установленных Гражданским кодек­сом РФ. Таким образом, законодатель оставляет лазейку для дарения даже лицам, имеющим публично-право­вой статус (перевод отношений в гра­жданско-правовое русло, использова­ние посредников и др.), не говоря уж о лицах, таким статусом не наделенных.

Вредоносность такого деяния, как получение медиком от представите­ля фармбизнеса подарка небольшой стоимости, не может даже с позиций действующих норм публичного права быть высокой.

Неудачная формулировка

Не вполне удачна формулировка са­мой ст. 74 Закона об охране здоровья: "Ограничения, налагаемые на меди­цинских работников и фармацевтиче­ских работников при осуществлении ими профессиональной деятельно­сти". Выходит, что в каждом конкрет­ном случае привлечения медицинского работника к юридической ответствен­ности за нарушение им запрета на по­лучение подарка придется выяснять,

В нерабочее время оказывается помощь больному на улице, магистрали, в транспорте и проч. (ст. 124 УК РФ). Часть 2 ст. 11 Закона об охране здоровья гласит: “Ме­дицинская помощь в экстренной форме оказывается медицинской организацией и медицинским работником гражданину безотлагательно и бесплатно. Отказ в ее оказании не допускается”. Заметим, что ни о каком кон­такте с представителем фармбизнеса и дарении здесь речи не идет.

осуществляло или нет лицо профес­сиональную деятельность. Кроме того, возникает проблема обоснования пуб­лично-правового статуса любого меди­цинского работника, публичных начал при осуществлении любых видов меди­цинской деятельности (на что мы уже обращали внимание).

Права и свободы человека и гра­жданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в це­лях защиты основ конституционно­го строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Новый Закон об охране здоровья не содержит специ­альных указаний на этот счет.

Понятие рабочего времени рас­крывается в ст. 91 Трудового кодек­са РФ. Рабочее время — это время, в течение которого работник в соот­ветствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен испол­нять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в со­ответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и

иными нормативными правовыми ак­тами Российской Федерации относят­ся к рабочему времени.

Следовательно, по общему правилу заниматься профессиональной дея­тельностью медицинский работник может лишь в рабочее время.

На практике основное взаимодей­ствие "врач — представитель фарм-компании" фактически смещается на нерабочее время медика. Активная реализация иных требований нового закона будет только способствовать такому положению вещей. В частно­сти, п. 5 ч. 1 ст. 74 Закона об охране здоровья устанавливает запрет на при­ем представителей фармацевтических компаний, производителей или про­давцов медицинских изделий, за ис­ключением случаев, связанных с про­ведением клинических исследований лекарственных препаратов, клиниче­ских испытаний медицинских изде­лий, участия в порядке, установленном администрацией медицинской орга­низации, в собраниях медицинских работников и иных мероприятиях, связанных с повышением их профес­сионального уровня или предоставле­нием информации в соответствии с действующим законодательством.

Механизм реализации норм

Профессия "медицинский работ­ник" одна из самых массовых в нашей стране. В России сотни тысяч врачей. Большую часть составляют врачи-кли­ницисты, назначающие лекарства, сле­довательно, представляющие интерес для фармбизнеса. Именно они теперь потенциальные правонарушители.

До сих пор не определены органы и должностные лица, рассматривающие административные дела по таким правонарушениям. Исходя из анализа гл. 6 и 28 Кодекса РФ об администра­тивных правонарушениях (далее — КоАП РФ) эти функции возложат, скорее всего, на должностных лиц органов, осуществляющих функции по контролю и надзору в сфере здра­воохранения (п. 18 ст. 28.3 КоАП РФ). Однако численность должностных лиц в этих органах невелика, что мо­жет затруднить на практике эффек­тивную реализацию норм о запрете дарения нового закона.

Социальная и воспитательная роль правовых санкций

В настоящее время можно вести речь лишь об общих санкциях. Нару­шение ограничения — разновидность правонарушения, за которое могут применяться различные наказания, в том числе санкции трудового права

(например, выговор). С принятием но­вого Закона об охране здоровья кад­ровым службам предстоит большая работа. Придется ознакомить сотруд­ников с его положениями (в частно­сти, с нормами о правах, обязанно­стях, ограничениях и юридической ответственности медиков), подгото­вить новые приказы, трудовые дого­воры с внесением в них новых пунк­тов об ответственности за "новые" правонарушения.

Специальные санкции на момент принятия Закона об охране здоро­вья отсутствовали. Однако несколько лет назад ФАС России разработала проект федерального закона, пред­усматривающего ряд дополнений в гл. 6 "Административные правонару­шения, посягающие на здоровье, са­нитарно-эпидемиологическое благо­получие населения и общественную нравственность" КоАП РФ. Авторы предлагали наказывать правонарушителей крупными штрафами и даже дисквалифицировать.

Как скоро примут нормы об адми­нистративной ответственности меди­ков за нарушение запрета на прием подарков от представителей фармбизнеса и какими они будут, неизвестно. Понятно только, что санкции должны отвечать требованиям Конститу­ции РФ, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым ценностям6. Здесь так­же возникает серьезная проблема. Административные штрафы и иные санкции (такие серьезные, как дис­квалификация) должны быть сораз­мерны степени общественной вре­доносности деяния. Как указывалось, выше, они становятся соизмеримыми с отдельными уголовно-правовыми санкциями, что недопустимо.

При низкой социальной защищенности основной массы медицинских работников, мизерных заработках, плохих условиях труда (те же календа­ри, тонометры, медицинские халаты и проч. не нужны, если ими обеспечивает работодатель), продолжающемся рас­слоении в обществе в целом и внутри профессионального сообщества, то­тальной коррупции соблазн нарушить запретительные нормы о "безобидных подарках" будет по-прежнему велик. Следовательно, одними запретами ре­шить проблему невозможно.

Со своей стороны рекомендуем ру­ководителям медицинских учрежде­ний разработать приказ, регламенти­рующий отношения администрации (часы приема, ответственные лица, решаемые вопросы) и врачей (в каких случаях допустимо взаимодействие, порядок принятия решений, действия в условиях конфликта интересов) с представителями фармбизнеса, а так­же предусмотреть санкции за нару­шение требований приказа.

Заключение

В завершение можно сделать вы­вод о том, что в условиях действующе­го законодательства говорить о высо­кой эффективности принятых норм о запрете дарения медицинским работ­никам представителями фармбизнеса преждевременно. Их следует рас­сматривать как первый шаг на пути к искоренению правонарушений в оте­чественной медицине, спровоциро­ванных приходом в эту область фармацевтических компаний.

Читайте в ближайших номерах журнала «Правовые вопросы в здравоохранении»
    Читать >>


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Мероприятия

      Мероприятия

      Повышаем квалификацию

      Посмотреть

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      А еще...








      Наши продукты






















      © МЦФЭР, 2006 – 2017. Все права защищены.

      Портал zdrav.ru - медицинский портал для медицинских работников. Новости и статьи для главных врачей, медицинских сестер, заместителей главного врача, специалистов по качеству медицинской помощи, заведующих КДЛ, медицинских юристов, экономистов ЛПУ, провизоров и руководителей аптек.

      Информация на данном сайте предназначена только для медицинских работников. Ознакомьтесь с соглашением об использовании.
      Свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС77-64203 от 31.12.2015.

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Сайт предназначен для медицинских работников!

      Чтобы продолжить чтение статей на портале ZDRAV.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
      Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

      — 9400 статей
      — 4000 ответов на вопросы
      — 80 видеосеминаров
      — множество форм и образцов документов
      — бесплатная правовая база
      — полезные калькуляторы

      Вы также получите подарок — журнал в формате pdf

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Сайт предназначен для медицинских работников!

      Чтобы продолжить чтение статей на портале ZDRAV.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
      Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

      — 9400 статей
      — 4000 ответов на вопросы
      — 80 видеосеминаров
      — множество форм и образцов документов
      — бесплатная правовая база
      — полезные калькуляторы

      Вы также получите подарок — pdf- журнал «Здравоохранение»

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      ×
      Сайт предназначен для медицинских работников!

      Чтобы скачать файл на портале ZDRAV.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
      Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

      — 9400 статей
      — 4000 ответов на вопросы
      — 80 видеосеминаров
      — множество форм и образцов документов
      — бесплатная правовая база
      — полезные калькуляторы

      Вы также получите подарок — pdf- журнал «Здравоохранение»

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      ×
      Сайт предназначен для медицинских работников!

      Чтобы скачать файл на портале ZDRAV.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
      Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

      — 9400 статей
      — 4000 ответов на вопросы
      — 80 видеосеминаров
      — множество форм и образцов документов
      — бесплатная правовая база
      — полезные калькуляторы

      Вы также получите подарок — pdf- журнал «Здравоохранение»

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      ×