text

🎁 УЛЁТНЫЕ СКИДКИ 30%! Поймать »

Здравоохранение

Сложные вопросы применения Закона № 223-ФЗ

  • 15 октября 2012
  • 83

Что делать с договорами, которые заключены до вступления Закона № 223-ФЗ в силу?

Согласно п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон пра­вилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения. Действие закона рас­пространяется на отношения, возникшие до введения его в дей­ствие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено зако­ном. Закон № 223-ФЗ таких норм не содержит.

Внимание! Для скачивания доступны новые образцы: Приказ о внедрении ВКК, Алгоритм создания СОПа, Приказ о Внедрении профстандартов

Указанное правило касается только тех договоров, в которых как минимум указаны наименование и количество (объем) про­дукции, цена договора, сроки поставки то­варов (выполнения работ, оказания услуг). Только такой договор, в котором согласова­ны все существенные условия, может счи­таться договором (ст. 432 ГК РФ). Договоры, в которых не указаны, например, количе­ство (объем) закупаемой продукции и (или) цена, являются так называемыми рамочны­ми договорами, правомерность существо­вания которых рассматривается ниже.

Продолжают ли действовать "рамочные" договоры, которые заключены заказчиком до вступления в силу Закона № 223-ФЗ?

В нормативных правовых актах отсут­ствует понятие рамочного договора. Что­бы ответить на поставленный вопрос, следует определить: о каком именно до­говоре идет речь. Так называемые рамоч­ные договоры можно условно разделить на три вида.

Договор "с неопределенным объе­мом и ценой". Например, медицинской организацией заключен договор с по­ставщиком, в котором определен только перечень лекарственных препаратов, не­обходимых ЛПУ. Точное количество тре­буемых препаратов будет указываться в конкретной заявке на отгрузку, а цена бу­дет определяться на дату отгрузки. Итого­вая цена договора не указывается.

Считается, что стороны не согласовали существенные условия договора - усло­вие о предмете (в том числе наименова­ние и количество (объем) товаров, работ, услуг) и цене договора (ст. 432 ГК РФ).

Каждая поставка (работа, услуга), осуществляемая по заявке заказчика в рамках такого "договора", будет являть­ся отдельным договором, поскольку именно обмен документами между за­казчиком и поставщиком - заявка на от­грузку, счет, платежное поручение, - ко­торые содержат существенные условия договора, будет считаться заключением договора (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Данный до­говор (заявка - счет - платежное пору­чение) необходимо заключать в соответ­ствии с Законом № 223-ФЗ: каждая заявка в отдельности и все заявки в со­вокупности согласно Положению о за­купке должны подпадать под какое-ли­бо основание для применения прямой закупки.

Сведения по каждой заявке и стоимо­сти закупленной по ней продукции долж­ны войти в ежемесячный отчет, составля­емый заказчиком в соответствии с ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. В ежемесячный от­чет необходимо включать сведения по дате оплаты.

Если договор "с неопределенным объемом и ценой" был заключен до всту­пления в силу для ЛПУ Закона № 223-ФЗ1, то он продолжает действовать, однако исполнение такого договора (заявка - счет - платежное поручение) подпадает под регулирование Закона № 223-ФЗ.

Вместо рамочных договоров заказчи­ку необходимо заключать либо договоры "с открытыми условиями" либо договоры с четким указанием ассортимента (пе­речня товаров), цен за единицу и макси­мального количества по каждой из то­варных позиций. В таких договорах надо будет указать, что поставка осуществля­ется по заявкам заказчика по мере воз­никновения у него потребности в этом товаре.

Договор "с открытыми условиями", в котором либо предмет договора, либо цена договора определены не точно.

Например, заключен договор, в кото­ром указаны ассортимент (перечень) ле­карственных препаратов, предельная цена договора и цена за единицу това­ров, но не указано, сколько именно ле­карственных препаратов требуется ЛПУ. Предполагается, что лекарственные препараты должны поставляться по ме­ре возникновения потребности в них у ЛПУ - по заявкам.

В данном договоре согласованы все существенные условия: есть цена, сро­ки, предмет и иные условия договора. При этом количество товара указано не конкретно, а через механизм определе­ния необходимого объема продукции. Это соответствует ст. 465 ГК РФ: "...коли­чество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается догово­ром купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве това­ра может быть согласовано путем уста­новления в договоре порядка его определения..."

Предельное количество товара в данном случае определяется исходя из предельной цены договора и цены за единицу товара.

Договор "с открытыми условиями" считается нормальным договором, соот­ветствующим ст. 432 ГК РФ. Договором в данном случае считается не отдельная за­явка заказчика, а изначальный договор "с открытыми условиями".

Заключение таких договоров возмож­но и в рамках Закона № 223-ФЗ. Заклю­чить договор "с открытыми условиями" можно, используя любой способ закупки, кроме аукциона. Торговать здесь следует цену за единицу товара (работы, услуги).

Аукцион нельзя использовать при за­ключении договоров "с открытыми усло­виями" потому что согласно ч. 2 ст. 2 За­кона № 223-ФЗ победителем аукциона признается лицо, предложившее наи­меньшую цену договора, а не цену за единицу товара (работы, услуги). А при заключении договора "с открытыми усло­виями" нет смысла торговать цену дого­вора, поскольку в данном случае пре­дельная цена договора определяет количество (объем) продукции.

В договорах "с открытыми условиями" также указывается, что поставка осущест­вляется по мере возникновения потреб­ности у заказчика - по заявкам заказчика. В течение установленного в договоре срока заказчик будет постепенно "выби­рать" объем, пока не"исчерпает"предель­ную цену договора. В случае если по окончании срока действия договора за­казчик не "выберет" весь товар, сторонам потребуется провести расторжение дого­вора по фактическому количеству по­ставленного товара. Если заказчику необ­ходимо будет закупить больше товара, чем указано в таком договоре, то можно будет заключить дополнительное согла­шение об увеличении количества това­ров или осуществить отдельную закупку.

Сведения о заключении такого дого­вора заказчик будет вносить в отчет за тот месяц, в котором был заключен дого­вор (т. е. по дате в "шапке" договора).

Договоры "с четким указанием ас­сортимента, цены за единицу продук­ции и максимального количества по каждой из товарных позиций с услови­ем поставки товара (выполнения работ, оказания услуг) по заявкам заказчика". Например, заказчик планирует приобре­сти питьевую воду, всего 1 тыс. бутылок по 0, 5 л, предельная цена - 30 тыс. руб. При этом эту тысячу бутылок нужно поставить не в один день, а по мере возникновения у заказчика потребности. Заключение та­ких договоров в рамках Закона № 223-ФЗ возможно. Такие договоры называют ра­мочными только из-за того, что поставка осуществляется по заявкам заказчика. Как правило, при такой закупке торгуется об­щая цена договора, а единичные расценки снижаются пропорционально снижению общей цены договора.

Если заказчику необходимо будет за­купить больше товара, чем указано в та­ком договоре, то можно будет заключить дополнительное соглашение об увеличе­нии количества товаров или осуществить отдельную закупку.

Регулирует ли Закон № 223-ФЗ закупки заказчика, которые осушествляются не для собственных нужд заказчика, а для иных целей, например - для последующей перепродажи населению?

Закон № 223-ФЗ распространяется на все закупки товаров, работ, услуг, осу­ществляемых заказчиками вне зависимо­сти от суммы, предмета закупки, источни­ка ее финансирования или цели приобретения продукции. Исключениями для заказчика будут являться лишь вы­плата зарплаты штатным работникам, уплата налогов, сборов и иных обязатель­ных платежей, а также закупки, которые прямо исключены из Закона № 223-ФЗ (ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ).

Этот вывод подтвержден также в разъяснительных письмах Минэконом­развития России:

• ".. .все .. .юридические лица обязаны проводить закупки любых товаров с учетом положений Закона № 223-ФЗ независимо от того, закупаются такие товары для собственного потребле­ния или для их дальнейшей перепро­дажи населению...";

• ".. .Следует также отметить, что Закон распространяется на все закупочные процедуры заказчика, составляющие его хозяйственную деятельность, за исключением отношений, перечис­ленных в ч. 4 ст. 1 Закона.

Таким образом, закупка любых това­ров, работ, услуг, в том числе для вы­полнения "прочей" деятельности предприятия, не относящейся к вы­полнению регулируемых видов дея­тельности в сфере водоснабжения и водоотведения, должна осуществлять­ся в соответствии с положениями Закона...".

Подпадает ли аренда под Закон № 223-ФЗ?

Для распространения сферы действия Закона № 223-ФЗ на тот или иной договор необходимо определить, подпадает ли он под категорию "закупка товара, работы, услуги" (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ). Отнесение договора аренды к договору на оказание услуг - спорный вопрос.

С одной стороны, можно руководство­ваться п. 2 ст. 779 ГК РФ, где перечислены те договоры, которые согласно ГК РФ счи­таются услугами. В соответствии с указан­ным перечнем арендные отношения не являются отношениями по оказанию ус­луг, следовательно, можно сделать вывод, что действие Закона № 223-ФЗ на такие правоотношения не распространяется.

Этой же позиции придерживается Минэкономразвития России: "договор аренды не может быть отнесен к догово­ру возмездного оказания услуг, а аренд­ные отношения - к обязательствам, опос­редующим возмездное оказание услуг<...> отношения, связанные с арен­дой недвижимого имущества, не являют­ся предметом регулирования Закона; го­сударственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предус­мотренные Законом процедуры разме­щения заказов при заключении догово­ров на аренду недвижимого имущества"3.

С другой стороны, ГК РФ - это не клас­сификатор товаров, работ, услуг, а норма­тивный документ, который устанавливает особенности правоотношений между сто­ронами в зависимости от заключаемых договоров. Если обратиться к классифика­тору, то в соответствии с ОКДП арендные отношения включены в раздел "К"-"Услу­ги, связанные с недвижимым имуществом, арендой, исследовательской и коммерческой деятельностью". Таким образом, ОКДП отождествляет аренду с услугами. Следовательно, необходимо руководство­ваться нормами Закона № 223-ФЗ.

Аренду можно указать в Положении о закупке в перечне оснований для приме­нения прямой закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Нужна ли комиссия по закупкам? Какие требования предъявляются к комиссии?

В Законе № 223-ФЗ не указывается на необходимость создать комиссию по за­купкам, однако в силу ст. 447 ГК РФ при проведении заказчиком конкурсов ко­миссия обязательно должна быть созда­на. Для остальных способов создание ко­миссии рекомендуется. Цели создания комиссии, ее задачи, функции и порядок работы определяются в локальном доку­менте заказчика, который не требуется размещать на официальном сайте.

Можно ли централизовать закупки по Закону № 223-ФЗ, например - передать полномочия ЛПУ по проведению закупок Департаменту здравоохранения? Можно ли привлечь специализированную организацию?

Централизация через орган власти (например, Департамент здравоохране­ния) невозможна, так как орган власти не может осуществлять закупочную деятель­ность в рамках Закона № 223-ФЗ. Компе­тенция органа власти ограничена реше­нием о его создании и (или) о наделении его полномочиями. Создание так называ­емого уполномоченного органа Законом № 223-ФЗ не предусмотрено.

Так, если несколько ЛПУ нуждаются в приобретении, допустим, каких-либо ле­карственных препаратов, между меди­цинскими организациями заключается гражданско-правовой договор о прове­дении совместной закупки. В таком дого­воре определяются порядок проведения закупки, способ закупки, требования к участникам закупки, плата за проведение совместной закупки, организатор закупки и прочие условия (по аналогии с ч. 6 ст. 10 Закона № 94-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2006 № 631).

Если у заказчиков нет потребности в одинаковой продукции, то делегирова­ние полномочий по проведению проце­дур закупок возможно на основании до­говора поручения или агентского договора, по которому привлекается так называемая специализированная органи­зация. В таком случае специализирован­ная организация будет действовать от имени и по поручению заказчика (ЛПУ). От собственного имени такая организа­ция действовать не может, поскольку со­гласно Закону № 223-ФЗ все действия, связанные с закупкой, должен осущест­влять заказчик, и именно заказчик будет нести административную ответствен­ность за такие действия (бездействия), в том числе и за действия, которые совер­шает специализированная организация.

Заказчик (ЛПУ) может возложить на специализированную организацию лю­бые функции по закупке, вплоть до создания комиссии и утверждения документа­ции о закупке. Тогда ответственность за действия этой организации будет нести заказчик, а сама специализированная ор­ганизация несет только гражданско-пра­вовую ответственность перед заказчиком.

Таким образом за неисполнение или некачественное исполнение своих обя­занностей специализированная организа­ция может заплатить неустойку заказчику или возместить убытки в соответствии с договором поручения или агентским до­говором, который заключен между ЛПУ и специализированной организацией.

Допускает ли Закон № 223-ФЗ проведение закрытых процедур закупок?

В зависимости от круга возможных участников закупка может быть открытой и закрытой. В открытых закупках может участвовать любое лицо, а в закрытых за­купках принимают участие специально приглашенные для этой цели лица. Такое деление дано, в частности, в п. 1 ст. 448 ГК РФ.

По общему правилу все закупки в рам­ках Закона № 223-ФЗ должны быть откры­тыми, т. е. до их участия заказчик должен пригласить неограниченный круг лиц пу­тем размещения на сайте извещения и документации.

Открытость закупок следует из:

• принципа информационной открыто­сти (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ);

• требования о размещении информа­ции о закупке на сайте (ч. 5 ст. 4 Зако­на № 223-ФЗ);

• требования о недопустимости уста­навливать необоснованные ограниче­ния конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Зако­на № 223-ФЗ).

Кроме того, возможность проведения закрытых процедур закупок косвенно подтверждается приказом Росстата от 30.12.2011 № 525 "Об утверждении стати­стического инструментария для органи­зации федерального статистического на­блюдения за закупочной деятельностью отдельных юридических лиц". Согласно этому приказу в форме федерального статистического наблюдения № 1-закупки помимо прочего отражаются сведения о проведении закрытых закупок (см. на­пример, столбцы 5, 8, 12 раздела 1 формы № 1-закупки). Из сказанного следует, что проводить закрытые торги по Закону № 223-ФЗ можно.

По мнению автора, закрытые торги можно провести тремя способами:

1. Можно "спрятать" торги от глаз не­ограниченного круга лиц и соответствен­но пригласить для участия в торгах огра­ниченное количество участников.

Поступить таким образом можно не всегда, а только в специально предусмот­ренных Законом № 223-ФЗ случаях.

Так, Закон № 223-ФЗ позволяет "спря­тать" закупку, т. е. не размещать на сайте извещение о закупке, документацию о за­купке, проект договора, изменения, вно­симые в такое извещение и такую доку­ментацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иную информа­цию, если:

• стоимость приобретаемых товаров, работ, услуг не превышает 100 тыс. руб. (или 500 тыс. руб. для крупных организаций, у которых годовая вы­ручка за отчетный финансовый год со­ставляет более 5 млрд руб.)1;

• сведения о закупке составляют госу­дарственную тайну, - при условии, что такие сведения содержатся в извеще­нии о закупке, документации о закуп­ке или в проекте договора1;

• в отношении закупки принято специ­альное решение Правительства РФ либо Правительством РФ принят пе­речень товаров, работ, услуг, сведе­ния о которых не составляют государ­ственную тайну, но не подлежат размещению на сайте.

Во всех остальных случаях заказчик обязан разместить на сайте информацию о закупке, включая извещение о закупке, документацию о ней и иную информа­цию, что, в свою очередь, можно квали­фицировать как приглашение принять участие в закупке, адресованное неогра­ниченному кругу лиц.

В остальных случаях "спрятать" закуп­ку будет невозможно, - в противном слу­чае это будет считаться нарушением ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. Соответственно, во всех случаях, кроме случаев, указанных в ч. 15 и 16 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, заказчик обязан проводить открытые закупки.

2. Можно провести открытый пред- квалификационный отбор, составить "Пе­речень квалифицированных поставщи­ков", заключить с ними "рамочное" соглашение и впоследствии проводить закупки по определенному направлению закупки (например, по поставке лекар­ственных препаратов для нужд ЛПУ), приглашая до участия в таких закупках только лиц, прошедших предквалификационный отбор.

Предквалификационный отбор - са­мостоятельный этап конкурентной про­цедуры закупки. Цель отбора - выявить участников закупки, квалификация кото­рых позволит им в дальнейшем участво­вать в закупках заказчика.

Информация о предквалификацион- ном отборе и о проведении последую­щих закупок обязательно будет разме­щаться на сайте, как того требует ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Для проведения предварительного квалификационного отбора заказчиком утверждаются извещение о проведении предквалификационного отбора и пред- квалификационная документация.

Для участия в предварительном ква­лификационном отборе участник закупки подает заявку по форме и в порядке, предусмотренном предквалификацион- ной документацией.

Закупочная комиссия вскрывает, рас­сматривает, оценивает и сопоставляет за­явки на участие в предварительном ква­лификационном отборе, а также проверяет соответствие участников за­купки, подавших такие заявки, требова­ниям, установленным предквалификационной документацией.

На основании результатов рассмотре­ния заявок на участие в предваритель­ном квалификационном отборе закупоч­ной комиссией принимается решение о допуске к участию в предварительном квалификационном отборе участника за­купки или об отказе в допуске такого участника закупки к участию в предвари­тельном квалификационном отборе - в порядке и по основаниям, предусмотрен­ным в предквалификационной документации.

Далее закупочная комиссия осущест­вляет оценку и сопоставление тех заявок, в отношении которых принято решение о допуске к участию в предквалификационном отборе.

На основании оценки и сопоставле­ния заявок закупочная комиссия фор­мирует "Перечень квалифицированных поставщиков". Этот перечень состоит из участников, чьи заявки набрали наи­большее количество баллов: при этом в перечень включается количество по­ставщиков (подрядчиков, исполните­лей) в диапазоне между минимальным и максимальным количеством лиц, ука­занных в предквалификационной документации.

Проведение предварительного квали­фикационного отбора само по себе не яв­ляется процедурой закупки и не налагает на заказчика обязанностей по заключе­нию договоров с участниками, подавши­ми заявки на участие в предквалификационном отборе.

После формирования "Перечня ква­лифицированных поставщиков" заказчик проводит обычные процедуры закупки (например, прямую закупку, конкурс, аукцион в соответствии с условиями их применения, указанными в Положении о закупке). Участниками таких процедур закупок будут только лица, вошедшие в Перечень квалифицированных постав­щиков. Для этого в качестве дополни­тельного требования к участникам за­казчик устанавливает требование о наличии сведений о таких участниках в "Перечне квалифицированных поставщиков".

Таким образом, к проведению закупки заказчик приглашает только лиц, вошед­ших в Перечень квалифицированных по­ставщиков, что превращает в итоге закуп­ку с предквалификацией в своего рода закрытую процедуру закупки.

3. На усмотрение заказчика в Поло­жении о закупке можно самостоятельно определить условия проведения закры­тых процедур закупок, руководствуясь при этом исключительно ч. 2 ст. 2 и ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Например, в Положениях о закупке у отдельных заказчиков встречаются сле­дующие условия применения закрытых процедур закупок:

"...Закупка конкурентным способом проводится в закрытой форме, если су­ществуют несколько потенциальных по­ставщиков закупаемой продукции, и од­новременно при этом выполняется хотя бы одно из нижеследующих условий:

г) если предмет закупки составляет коммерческую тайну при условии невоз­можности описания предмета закупки в извещении без раскрытия такой коммер­ческой тайны..." (подп."г"п. 10.16.3 Еди­ного отраслевого стандарта закупок(По­ложения о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Роса­том", утв. решением наблюдательного со­вета Госкорпорации "Росатом"от 07.02.2012 № 37).

"...Закрытый конкурс проводится в це­лях обеспечения экономичности, эффек­тивности и срочности проведения закуп­ки в случаях, когда товары, работы, услуги по причине их высокосложного или специализированного характера мо­гут быть закуплены только у ограничен­ного числа поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или когда затраты, требу­ющиеся для рассмотрения и оценки предполагаемого большого количества заявок, превышают ожидаемую эконо­мию от проведения открытых торгов, или в иных случаях..(п. 6.3 Положения о за­купке товаров, работ, услуг ОАО «АК 'Транснефть"», утв. решением Совета ди­ректоров ОАО «АК "Транснефть"» в ред. от 05.06.2012 (протокол № 9)).

Утверждать, что подобный способ проведения закрытых закупок согласно Закону № 223-ФЗ невозможен, нельзя.

Однако представляется, что с точки зре­ния антимонопольного органа произ­вольное расширение в Положении о за­купке случаев проведения закрытых процедур будет считаться нарушением Закона № 223-ФЗ, в том числе п. 1 и 2 ч. 1 ст. 3, ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Рекомендации по теме

Мероприятия

Мероприятия

Повышаем квалификацию

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Мы в соцсетях
А еще:
Сайт предназначен для медицинских работников!


Материалы для zdrav.ru готовят лучшие эксперты в сфере здравоохранения. Чтобы защитить их авторские права, многие статьи на нашем сайте закрыты

Подтвердите ваш статус медработника - регистрация займет одну минуту.

Пакет готовых инструкций, чтобы пройти проверку Росздравнадзора в подарок!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
И получить доступ на сайт Займет минуту!
Зарегистрироваться
Сайт предназначен для медицинских работников!


Материалы для zdrav.ru готовят лучшие эксперты в сфере здравоохранения. Чтобы защитить их авторские права, многие статьи на нашем сайте закрыты

Подтвердите ваш статус медработника - регистрация займет одну минуту.

Пакет готовых инструкций, чтобы пройти проверку Росздравнадзора в подарок!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
И получить доступ на сайт Займет минуту!
Зарегистрироваться
×
Журнал
Гость, Ваш бесплатный доступ к журналу «Здравоохранение» сгорает через

Гость, вам предоставлен VIP-доступ к журналу «Здравоохранение»:
возможность скачивать шаблоны • доступ к видеотренингамкниги  для начмедов
Активировать доступ  
Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Посещая страницы сайта и предоставляя свои данные, вы позволяете нам предоставлять их сторонним партнерам. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.